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Als Antwort auf Extradry habe ich heute den Begriff „Gesetzespositivisten“ in den Ring geworfen. Während der Mittagspause habe ich dazu in der ZEIT diesen Kom­men­tar gefunden:

    Beide Minister sollten zurücktreten. Wer die Auffassung vertritt, das das Rechtsempfinden der Bevölkerung über dem Recht steht, offenbart ein merkwürdiges Rechtverständnis … juedische-all…

Nun, der Kommentator hat den Inhalt seines Links nicht verstanden, aber der Link ist interessant. Er führt zu einem Artikel in der Jüdischen Allgemeinen (Ge­setz und Volksempfinden), der sich mit dem Rechtspositivismus befasst und seinen Auswirkungen auf die Justiz in Nazi-Deutschland.

Mit dem „Rechtspositivismus“ hat sich der Rechtsphilosoph Gustav Radbruch eingehend beschäftigt, der erste Rechtsprofessor, den die Nazis entlassen ha­ben.

Rechtspositivismus ist Teil der Radbruch’schen Formel. Die geht davon aus, dass es nicht nur das Gesetz gibt, sondern auch das Recht und der Richter beides zu beachten hat, jedoch nach Radbruch dem Gesetz Vorrang einräumen wird, es sei denn das Gesetz erscheint „unerträglich ungerecht“, oder es negiert die grund­le­gende Gleichheit aller Men­schen … OK, stark vereinfacht.

Damit hat Radbruch nicht die Rechtswirklichkeit in der braunen Ära umschrie­ben, sondern unabhängig davon allgemeine toitsche Richtermentalität. Rad­bruchs For­mel entstand 1946 natürlich unter dem Eindruck der Nazijustiz, aber die war weit schlimmer als nur rechtsposi­tivistisch. Dazu ein Zitat aus dem er­wähnten Artikel aus der Jüdischen:

    Die Konsequenzen für das Strafrecht formulierte das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches 1935. Bestraft wurde nunmehr nicht nur, was im Ge­setz für strafbar erklärt war, sondern auch alles, was nach dem »gesunden Volksempfinden« Strafe verdiente. Der »Weg zur ideologischen und welt­an­schaulichen Urteils­findung war somit frei«, der »Politisierung des Rechts« Tür und Tor geöffnet … Vom Wort­laut der Gesetze war der Richter damit weit­gehend frei, nicht allerdings von Weisungen der Obrigkeit, die ihm sagte, was das »gesunde Volks­empfinden« gerade fordern sollte.

Das hat aber mit Gesetzespositivismus … so nenne ich das, was Radbruch Rechts­positivismus nennt … warum, erkläre ich gleich … nix zu tun.

Dass es zwischen Recht und Gesetz einen Unterschied gibt, ist so lange bekannt und Thema rechtsphilosophischen Disputs, wie es das Naturrecht gibt. In Artikel 102 der Weimarer Verfassung kommt der Rechtspositivismus (Gesetzes­po­si­ti­vis­mus nach nobodys Diktion) so zum Ausdruck:

    Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen.

So steht es heute noch im Art. 97 GG:

    Die Richter sind unabhängig und nur dem Gesetze unterworfen.

Aber man darf Art. 20 Abs. 3 GG nicht übersehen:

    … die Rechtsprechung sind an Gesetz und Recht gebunden.

Die Väter des Grundgesetzes haben dem Rechtspositivismus der Weimarer Ver­fas­sung eine Abfuhr erteilen wollen. Dazu der Abgeordnete Adolf Süsterhenn am 6. Mai 1949 im Parlamentarischen Rat:

    Der Staat darf nicht Selbstzweck sein, sondern muß sich seiner subsidiären Funktion gegenüber dem Einzelmenschen und den verschiedenen inner­staat­lichen Gemeinschaften stets bewußt bleiben. Das ist aber nur möglich, wenn wir uns endgültig von dem Geiste des Rechtspositivismus abwenden, wonach der in ordnungs­mäßiger Form zustande­gekommene staatliche Gesetzesbefehl immer Recht schafft ohne Rücksicht auf seinen sittlichen Inhalt. Der Staat ist für uns nicht die Quelle allen Rechts, sondern selbst dem Recht unterworfen. Es gibt, wie auch der Herr Kollege Schmid heute vormittag hervorhob, vor- und über­staatliche Rechte, die sich aus der Natur und dem Wesen des Men­schen und der verschiedenen menschlichen Lebensgemeinschaften erge­ben, die der Staat zu respek­tieren hat. Jede Staatsgewalt findet ihre Begrenzung an diesen natürlichen, gottgewollten Rechten des einzelnen, der Familien, der Gemeinden, der Heimatlandschaften und der beruflichen Leistungs­ge­mein­schaf­ten. Es ist die Aufgabe des Staates, diese Rechte zu schützen und zu wahren. Nur wenn der Staat und wenn auch sein Grundgesetz und seine Ver­fassungswirklichkeit sich zu diesen Grundsätzen bekennen und sie be­fol­gen, erscheint uns die Freiheit des Men­schen im Staate gesichert.

Das Grundgesetz wollte also die Abkehr vom Rechtspositivismus und das GG dient dem Schutz des Individuums. nobody ist aber der Meinung, dass das sich daraus ergebende Recht des Richters vom Gesetz abzuweichen keine Ein­bahn­straße ist. Denn Zweck der Gesetze ist auch, Individuen vor anderen Individuen zu schützen.

Gerade erlebt im Fall des Jan Ullrich.

Ich will jetzt aber nicht aufs Glatteis der Gefahr, die von einem Menschen aus­geht, weil man dann ganz schnell bei der Gefahr ist, die einem Menschen (von anderen Menschen) drohen kann und vor der man ihn durch Schutzhaft zu si­chern vorgibt.

Deshalb sollte auch der Begriff des Gefährders ganz aus der Diskussion um den Koranisten Sami Al-Mujtaba herausgehalten werden, zumal es auf diesen Begriff nicht ankommt, um zu entscheiden, ob dessen Abschiebung rechtens war.

Sie war gegen das Gesetz, sagt das VG Schalke … das OVG Münster hat sich hier noch nicht festgelegt, sondern auf die Umstände der Abschiebung beschränkt.

Das für mich schwer verständliche Gesetz ist so, dass dem Ausreisepflichtigen, z.B. einem abgelehnten Asylbewerber ohne Duldung, die Abschiebung jedesmal von neuem angedroht werden muss, was jedesmal den ominösen Rechtsweg eröffnet, meist mit Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. So geht Rechtsstaat, aber so muss es nicht sein, dass Gerichte die Abschiebung blockieren, weil eine Klage ohne Begründung eingeht.

Das Problem wurde jüngst deutlich am Fall des EuGH, Urteil vom 19.06.2018, Az. C-181/16. Das Rechtsmittel gegen eine Abschiebungsanordnung führt quasi zum Wiederaufleben des bereits abgelehnten Asylantrages und der Asyl­bewerber ist so zu behandeln, wie während seines erfolglosen Klageverfahrens. Aus­rei­se­fristen werden nicht in Gang gesetzt und eine Abschiebehaft ist während des Rechtsmittelverfahrens ausgeschlossen.

Asylverfahren in Dauerschleife und zwar aufgrund Richterrechts. Denn so steht es nicht im Gesetz. So legen Richter das Gesetz aus.

Auslegung ist nicht mehr Gesetz, sondern … die einen sagen Hermeneutik, nobody sagt: Recht. Der Richter kann das Gesetz so oder auch anders auslegen. Ob das im Asyl­verfahrens­recht möglich ist, weiß ich nicht. Dazu fehlen mir die Kennt­nisse auf diesem Rechtsgebiet.

Aber ich weiß, dass eine Gesetzesänderung, wonach die Ablehnung des Asyl­an­trages die Abschiebung beinhaltet, die dem Ausreisepflichtige nur noch eine Frist von X Wochen zur Selbstausreise einräumt, kein Bruch unserer Verfassung und kein Verstoß gegen Internationales Recht wäre.

Den Göttern in schwarz muss das Schwadronieren, aka Gesetzesauslegen im vermeintlich rechtsfreien Raum, in dem man überall und vor allem in Tunesien das Gespenst der Folter sieht, zumindest so erschwert werden, dass wieder Rechtssicherheit eintritt. Rechtssicherheit für alle, nicht nur den Asyl­bewerber.

Das hat nix zu tun mit des Volx oft ungesunder Rechtsauffassung, sondern mit den guten Sitten, die nicht nur im Zivilrecht zu beachten sind.

Die guten Sitten tauchen sogar im Strafrecht auf, wenn sich der BGH im Urteil vom 29.01.1953 – Az. 5 StR 408/52 (PDF), den Kopp darüber zerbricht, ob bei der Schläger­mensur die Einwil­ligung im Sinne des alten § 226a StGB sit­ten­widrig ist.

Sittenwidrig ist, was gegen das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Den­ken­den“ verstößt … ein in abertausend Urteilen zu findender Satz. Die „Gute-Sitten-Schranke“ soll auch die missbräuch­liche Grundrechtsausübung verhindern.

    Die Grundrechte sind in erster Linie Abwehr­rechte des Bürgers gegen den Staat; in den Grundrechts­bestimmungen des Grund­gesetzes verkörpert sich aber auch eine objektive Wert­ordnung, die als verfassungs­rechtliche Grund­ent­schei­dung für alle Bereiche des Rechts gilt. (BVerfGE 7,198 ff.)

Der große Strafrechtler Eberhard Schmidt hat das Schläger-Urteil des BGH so kommentiert:

    Das [Gesetz] verlangt vom Gericht nicht tatsächliche Feststel­lungen von Hinz und Kunz … sondern die Erarbeitung eines selbständigen richterlichen Wert­ur­teils, nach dem sich die angesehenen Persönlichkeiten gefälligst zu richten ha­ben (JZ 54, 374)

Wir brauchen keine Subsumtionsautomaten, sondern Richter, die ihr Amt als Re­prä­sentanten aller gerecht und billig Denkenden ausüben und bei der Rechts­fin­dung (sic!) in einem eigenständigen Urteil zu einem Interessenaus­gleich kom­men, der im Einzelfall gerecht und billig erscheint und dabei muss der das Recht der Gesellschaft repräsentierende Richter natürlich auch die Auffassung der be­trof­fenen Verkehrskreise berücksichtigen (Prof. Sack NJW 85, 763).

Wenn die Judikative nicht mehr in der Lage ist, ihre selbst getrampelten Pfade sogenannter ständiger Rechtsprechung zu verlassen, dann muss die Legislative eine neue Richtung vorgeben. Auch das ist Gewaltenteilung.

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